ศาลเป็นผู้สร้างหลักกฎหมายได้หรือไม่ในระบบกฎหมายของ...

ศาลเป็นผู้สร้างหลักกฎหมายได้หรือไม่ในระบบกฎหมายของไทย*

รศ. สิทธิกร ศักด์แสง**
เมื่อพิจารณาวิเคราะห์ลึกลงไปทางทฤษฎีการวิเคราะห์โครงสร้างทางหน้าที่ (structural-functional analysis ) แล้ว เกเบรียล อัลมอนด์ (Gabriel Almond) และเจมส์ โคลแมน (James Coleman) เห็นว่า ลักษณะการใช้อำนาจของรัฐที่ปรากฏออกมา (output) ควรแยกเป็น การจัดทำกฎ การใช้บังคับกฎ และการตัดสินตามกฎ
ซึ่งก็คืออำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ ที่กล่าวกันมาแต่เดิมนั้นเอง แต่พิจารณาโดยดูเนื้อหาเป็นสำคัญ ซึ่งจะปรากฏอำนาจเหล่านี้มิใช่ลักษณะเฉพาะขององค์กรใด เช่น รัฐสภามิใช่องค์กรเดียวที่มีอำนาจจัดทำกฎ แต่รัฐบาลก็จัดทำกฎและศาลก็จัดทำกฎด้วย หรือฝ่ายปกครองก็มีการตัดสินตามกฎ
ความมุ่งหมายแท้จริงของหลักการแบ่งแยกอำนาจจึงควรเป็นการกระจายหน้าที่ตามความสามารถเฉพาะด้านและดูแลให้เกิดการคานและดุลกัน (Check and Balance) เพื่อมิให้เกิดการใช้อำนาจโดยมิชอบมากว่า และในความเป็นจริงของการจัดกลไกการปกครองกับปรากฏให้เห็นถึงการร่วมมือและการถ่วงดุลอำนาจซึ่งกันและกัน กล่าวคือ
1.การจัดทำกฎ ( rule-adjudication )
ในการจัดทำกฎหมายถ้าเป็นระบบการปกครองแบบรัฐสภา ร่างกฎหมายส่วนใหญ่จะเสนอโดยรัฐบาล (องค์กรบริหาร) และรัฐสภาจะเป็นผู้พิจารณาต่อไปว่าจะรับหรือไม่ ถ้าเป็นระบบการปกครองแบบประธานาธิบดีการจัดทำกฎหมายเป็นการริเริ่มโดยรัฐสภาแต่การประกาศให้บังคับกฎหมายต้องให้ประธานาธิบดีลงนาม ซึ่งประธานาธิบดีอาจใช้สิทธิอาจใช้สิทธิยับยั้ง ไม่ยอมลงนามให้ใช้เป็นกฎหมาย เว้นแต่รัฐสภาจะยืนยันโดยมติพิเศษจำนวนไม่น้อยกว่าสองในสามของสมาชิกสภา
2. การใช้บังคับกฎ ( rule application )
อำนาจบริหารเข้าใจในเบื้องต้นว่าเป็นอำนาจของรัฐบาล แต่ในระบบการปกครองปัจจุบันจะมีการกระจายอำนาจบริหารออกไปหลายระดับ ทั้งแนวดิ่งและแนวนอน ตามความชำนาญเฉพาะด้านและการธำรงประสิทธิภาพในการจัดการ เช่น ราชการส่วนกลาง ราชการส่วนภูมิภาค ราชการส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจ องค์การมหาชน และหน่วยงานอิสระต่างๆรวมไปถึงหน่วยงานเอกชนที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจหรือดำเนินกิจการทางปกครองด้วย แต่ขณะเดียวกันการบริหารงานของรัฐก็ต้องมีการติดตามดูแลจากประชาชน องค์กรตัวแทนของประชาชนอันได้แก่ รัฐสภา (national assembly หรือ parliament) จึงมีกระบวนการหลายอย่างในการควบคุมการบริหารงานของรัฐ เช่น การ่วมพิจารณาอนุมัติงบประมาณรายจ่ายให้แก่การดำเนินงานต่างๆในการบริหาร การให้ความเห็นชอบในการแต่งตั้งเจ้าหน้าที่ตั้งแต่ระดับสูงหรือการสอบข้อเท็จจริงโดยกรรมาธิการ หรือการตั้งกระทู้ถามในรัฐสภา การเปิดอภิปรายไม่ไว้วางใจรัฐบาล หรือแม้กระทั่งการถอดถอนข้าราชการระดับสูง ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองในความผิดต่างๆที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ เป็นต้น
งานการบริหารจึงมีส่วนร่วมจากรัฐสภาอย่างใกล้ชิด อำนาจบริหารต้องมิได้เป็นของรัฐบาลแต่ลำพังแต่เป็นของรัฐสภาด้วย เพราะรัฐสภาจะมีหลายหน้าที่มิใช่เฉพาะการออกกฎหมาย
3. การตัดสินตามกฎ (rule-adjudication)
อำนาจตุลาการเป็นอำนาจที่ทุกคนเห็นตรงกันว่าต้องใช้โดยบุคคลที่มีความเป็นกลางและต้องมีความเป็นอิสระเพื่อค้ำประกันความเป็นกลางนั้นด้วย
นอกจากนั้นการเกิดขึ้นของระบบพรรคการเมืองได้ทำให้เกิดตัวเชื่อมระหว่างรัฐบาลและรัฐสภา การร่วมมือกันและการตรวจสอบกันจึงมีในทุกขั้นตอนของการจัดทำกฎหมาย นอกจากความเป็นจริงในการจัดทำกฎหมายระหว่างรัฐบาลและรัฐสภาจะเป็นเช่นนี้แล้ว ให้มีผู้พิพากษาเป็นผู้ตีความชี้ขาดกฎหมายในกรณีกฎหมายมีข้อความไม่ชัดเจน ซึ่งการตีความกฎหมายนี้นักกฎหมายในอดีตหลีกเลี่ยงความจริงว่าเป็นการสร้างกฎหมายอย่างหนึ่ง มักอ้างว่าเป็นการประกาศหลักกฎหมายที่มีอยู่แล้วบ้างหรือเป็นการตีความกฎหมายบ้าง แต่ความเป็นจริงเป็นการสร้างกฎหมายเพื่ออุดช่องว่างในกฎหมาย โดยในการนี้ผู้พิพากษาจะต้องถูกผูกมัดโดยหลักกฎหมายต่างๆ และแนวบรรทัดฐานการวินิจฉัยในคดีก่อนๆ มิใช่จะทำตามในชอบโดยอิสระ และเมื่อวินิจฉัยคดีใดแล้วก็เป็นการวางแนวทางที่ผูกมัดผู้พิพากษาในคดีต่อมา
การใช้อำนาจนิติบัญญัติอย่างหนึ่งบ่อยครั้งที่รัฐสภาตรากฎหมายโดยประสงค์ให้มีความมุ่งหมายอย่างหนึ่งแต่เมื่อเป็นกฎหมายออกมาใช้จริงศาลกลับตีความไปอีกอย่างหนึ่ง จนกลายเป็นความหมายตามความเป็นจริง เพราะศาลจะใช้บังคับกฎหมายตามความหมายเช่นนั้นในทุกคดี ส่วนใดที่รัฐสภาเห็นด้วยก็ปล่อยให้เป็นไปตามนั้น แต่ส่วนที่ไม่เห็นด้วยรัฐสภาก็ต้องออกกฎหมายใหม่แก้ไขบทบัญญัติเพื่อลบล้างแนวการตีความของศาล ยิ่งกว่านั้นในประเทศที่ให้ศาลมีอำนาจลบล้าง พิจารณาได้ว่ากฎหมายของรัฐสภาขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่นั้น เท่ากับให้ศาลมีอำนาจลบล้างผลการใช้อำนาจนิติบัญญัติได้เหมือนการยกเลิกกฎหมาย ซึ่งเป็นการใช้อำนาจนิติบัญญัติในทางลบ เช่น ในกรณีศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ คือ พระราชบัญญัติว่าด้วยชื่อสกุล พ.ศ. 2505 มาตรา 12 ที่กำหนดว่าหญิงที่จดทะเบียนสมรสกับชายให้ใช้นามสกุลชาย ซึ่งขัดต่อหลักความเสมอภาคชายและหญิงเท่าเทียมกัน มาตรา 30 ซึ่งใช้บังคับไม่ได้ ตามมาตรา 6 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 เป็นต้น
ปัจจุบันประเทศไทยเป็นประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) แต่อย่างไรก็ตามก็ได้รับอิทธิพลมาจากระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) อยู่ไม่น้อย ซึ่งต้องพิจารณาถึงแนวคิดรวมทั้งสภาพความเป็นจริงที่เกิดขึ้นในปัจจุบันกับสังคมไทย ดังนั้นมีคำถามเกิดขึ้นในสมองของผู้เขียนว่า “ศาลเป็นผู้สร้างหลักกฎหมายได้หรือไม่ในระบบกฎหมายของไทย” ทำให้ผู้เขียนพยายามศึกษาค้นหาคำตอบ คือ
ถ้าเป็นกฎหมายมหาชน โดยเฉพาะกฎหมายปกครองนั้น ได้ยอมรับกันชัดเจนว่าการตีความของศาลเป็นการสร้างกฎหมายกฎหมายปกครอง เช่น ในคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลปกครองของไทยได้รับแนวคิดมาจากประเทศฝรั่งเศส คือ แหล่งที่มาของกฎหมายปกครอง จะเห็นได้จากคำวินิจฉัยของศาลปกครองในเรื่องของ หลักสัญญาทางปกครอง การตีความหมายสัญญาทางปกครองขยายออกไป คือ สัญญาทางปกครอง หมายถึง สัญญาที่ที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือถ้าไม่ใช่หน่วยงานทางปกครองก็ต้องเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ แต่มาทำสัญญาแทนในนามรัฐ ซึ่งต้องเป็นสัญญาสัมปทานหรือสัญญาที่คู่สัญญาทำบริการสาธารณะหรือสัญญาที่จัดให้คู่สัญญาจัดทำสิ่งสาธารณูปโภค หรือเป็นสัญญาที่คู่สัญญาแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ หรือสัญญานั้นจะต้องแสดงถึงเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครอง
ส่วนกฎหมายแพ่ง (กฎหมายเอกชน) กฎหมายอาญา(ในบางตำราบอกว่าเป็นกฎหมายเอกชน โดยเฉพาะนักกฎหมายที่ไปเรียนประเทศฝรั่งเศส เช่น ศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ) ยังเป็นที่ถกเถียงกันกันอยู่ว่าศาลยุติธรรมศาลเป็นผู้ตีความเป็นผู้สร้างหลักกฎหมายได้หรือไม่นั้นแยกออกได้ 2 กลุ่ม คือ
ความเห็นที่หนึ่งเห็นว่า ฎีกาบรรทัดฐานของศาลนั้นไม่ได้เป็นผู้สร้างหลักกฎหมาย เพราะเมื่อไม่มีกฎหมายกำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าให้ถือคำพิพากษาเป็นแนวทางปฏิบัติ แต่เป็นเพียงความสมัครใจ และเห็นด้วยกับคำพิพากษา จึงตัดสินตามคำพิพากษานั้น ๆ และศาลก็ไม่มีความผูกพันที่จะต้องนำคำพิพากษามาพิพากษากับกรณีที่มีความผูกพันที่จะต้องนำพระราชบัญญัติ หรือพระราชกฤษฎีการมาพิพากษาคดีในลักษณะทีจะปฏิเสธไม่บังคับใช้พิพากษาไม่ได้
ความเห็นที่สองเห็นว่า ฎีกาบรรทัดฐานของของศาลนั้นเป็นผู้สร้างหลักกฎหมาย กฎหมาย เพราะการที่มีบุคคลอ้างอิงและปฏิบัติตามด้วยเห็นว่าเป็นสิ่งที่ถูกต้อง จึงถือได้ว่าเป็นแนวปฏิบัติเก่าแก่ที่ปฏิบัติต่อเนื่องกันมาจนเป็นกฎหมายประเพณี ซึ่งผู้เขียนพ้องด้วยกับความเห็นนี้
ดังนั้น เมื่อพิจารณาสรุปตามความเป็นจริง ศาลจึงมีส่วนสำคัญในการใช้อำนาจนิติบัญญัติของรัฐอย่างสำคัญอีกองค์กรหนึ่ง รัฐสภาของหลายประเทศมีสองสภาเพื่อให้เกิดการคานกันระหว่างตัวแทนประชาชนในการตรากฎหมาย อำนาจตรากฎหมายจึงเป็นของสองสภา การวางหลักให้องค์กรเดียวเพียงองค์กรเดียวใช้อำนาจนิติบัญญัติเท่านั้นจึงไม่เป็นความจริง แต่ละองค์กรของรัฐมีการใช้อำนาจจำนวนหนึ่งมิใช่ใช้แต่อำนาจเดียว และโดยสภาพแท้จริงอำนาจบังคับใช้กฎ (อำนาจบริหาร) และอำนาจการตัดสินตามกฎ (อำนาจตุลาการ) นั้นแยกออกจากกันชัดเจนไม่ได้ เพราะต่างก็เป็นการนำกฎหมายมีปรับใช้กับข้อเท็จจริงเหมือนกัน ความแตกต่างกลับจะอยู่ที่วิธีการใช้อำนาจมากกว่า (special procedure of power) การใช้อำนาจตุลาการจะมีวิธีพิจารณาที่ให้ความเป็นธรรมแก่คู่ความอันมีลักษณะเฉพาะเช่นนี้เหมาะกับการตรวจสอบแม้จะล่าช้าไปบ้างและทำให้ได้ความจริงที่ผิดพลาดได้ยาก

บรรณานุกรม
กิตติศักดิ์ ปรกติ “ความเป็นมาและหลักการใช้นิติวิธีระบบซิวิลลอว์และคอมมอนลอว์” กรุงเทพฯ :
สำนักพิมพ์วิญญูชน,2546
โกเมศ ขวัญเมืองและสิทธิกร ศักดิ์แสง “ การศึกษาแนวใหม่ : ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย
ทั่วไป” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน,2549
ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์ “กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์จีรัชการ
พิมพ์,2539
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ “กฎหมายมหาชน เล่ม 2 การแบ่งแยกกฎหมายมหาชน-เอกชนและพัฒนาการ
กฎหมายมหาชนในประเทศไทย” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม,2538
วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ “เอกสารคำบรรยาย ทฤษฎีและหลักกฎหมายมหาชน” ในชั้นปริญญาโท
นิติศาสตรมหาบัณฑิต บัณฑิตวิทยาลัยมหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์ ปีการศึกษา 1/2540
(อัดสำเนา)

---